FinCEN sollicite des commentaires sur l’extension frappante des obligations de lutte contre le blanchiment d’argent au secteur immobilier | Perkins Coie

Le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) a publié un préavis de proposition de réglementation (ANPRM) le 6 décembre 2021, sollicitant des commentaires sur l’extension potentielle de la Bank Secrecy Act (BSA) et la conformité à la lutte contre le blanchiment d’argent (AML) qui en découle. obligations, au secteur immobilier. L’avis indique clairement que le FinCEN envisage une réglementation large de l’industrie, imposant potentiellement des exigences de collecte d’informations et de déclaration à un grand nombre de participants de l’industrie impliqués dans des transactions immobilières. L’extension de l’ensemble du régime BSA/AML – qui impose une obligation importante et croissante au secteur financier depuis des décennies – au secteur immobilier serait frappante si la règle finale va aussi loin. Si les éléments proposés de la règle sont mis en œuvre, pour la première fois, les participants du secteur immobilier seraient passibles de poursuites pénales pour manquement délibéré à l’établissement, à la mise en œuvre et au maintien d’un programme efficace de lutte contre le blanchiment d’argent. Le département américain de la Justice (DOJ) a récemment montré qu’il n’avait pas peur d’intenter une action pénale autonome pour cette infraction, lorsqu’il a inculpé quatre fondateurs de BitMEX, un échange de dérivés de crypto-monnaie. (États-Unis c. Hayes et al., 20 Cr. 500 (SDNY)).

La règle potentielle vise à renforcer les obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (AML/CTF) aux États-Unis en créant plus de transparence concernant certains types de transactions immobilières, afin d’aider les autorités répressives à identifier les acteurs illicites qui blanchissent les produits du crime lors de l’achat. de l’immobilier américain. Au cours des dernières années, le FinCEN a fait état de succès avec des exigences de LBC/FT plus limitées qui ont ciblé les sociétés d’assurance titres impliquées dans la vente au comptant de biens immobiliers résidentiels. Sur cette base, le FinCEN envisage maintenant de réglementer d’autres participants de l’industrie qui peuvent être impliqués dans des transactions immobilières qui ne transitent pas – et, par conséquent, ne sont pas actuellement suivis et contrôlés par – les institutions financières traditionnelles (par ex.., banques et prêteurs hypothécaires). Le FinCEN envisage d’étendre les exigences au-delà de l’immobilier résidentiel aux transactions commerciales également, ce qui pourrait avoir des implications importantes pour les transactions immobilières commerciales impliquant des structures de financement non traditionnelles.

Le FinCEN sollicite l’avis de professionnels de l’immobilier et d’autres parties intéressées pour aider à maximiser les efforts de lutte contre le blanchiment d’argent tout en minimisant les charges pesant sur l’industrie. Les commentaires sont dus le 7 février 2022.

Où en sommes-nous : Contexte et droit actuel ?

Dans la Stratégie nationale de lutte contre le terrorisme et autres financements illicites de 2020, le Département du Trésor américain (DOT) a identifié les risques de blanchiment d’argent dans les achats immobiliers comme un domaine de préoccupation critique. La vulnérabilité du marché immobilier a été soulignée comme un élément d’action clé pour le renforcement du cadre américain de LBC/FT.

En vertu de la réglementation en vigueur, les participants aux transactions immobilières financées sont soumis à un contrôle LBC/FT dans la mesure où les banques et autres institutions financières impliquées dans les prêts sont tenues de se conformer aux obligations des BSA. Ces exigences comprennent la mise en œuvre de contrôles internes efficaces pour prévenir le blanchiment d’argent, la conduite d’une diligence raisonnable et une surveillance des clients et des transactions, et la production de rapports aux autorités américaines concernant les transactions identifiées comme potentiellement suspectes. Ces réglementations actuelles s’étendent au-delà des banques aux prêteurs et aux initiateurs de prêts hypothécaires résidentiels non bancaires (RMLO) et aux entreprises parrainées par le gouvernement (GSE) liées au logement. De plus, depuis 2016, les ordonnances de ciblage géographique (GTO) obligent les sociétés d’assurance titres à déposer des rapports et à conserver des registres concernant les achats en espèces de biens immobiliers résidentiels supérieurs à 300 000 $ dans certaines régions métropolitaines des États-Unis.

Qu’y a-t-il sur la table ?

Dans l’ANPRM, le FinCEN sollicite des commentaires sur la portée d’éventuelles exigences nationales en matière de tenue de registres et de déclaration s’étendant au-delà des banques et des assureurs titres à d’autres dans les secteurs de l’immobilier résidentiel et commercial. La règle pourrait exiger que les personnes couvertes recueillent, déclarent et conservent des informations sur les achats de biens immobiliers non financés. Plus précisément, le FinCEN sollicite des commentaires sur les charges et les avantages anticipés des exigences potentielles en matière de tenue de registres et de déclaration, les personnes qui devraient être soumises à une exigence de déclaration pour maximiser l’impact de la LBA et minimiser la charge sur l’industrie, la portée géographique et le seuil de transaction qui devraient être dans la portée pour la déclaration, ainsi que les types d’achats et les types de biens immobiliers qui devraient être couverts par la règle.

Le FinCEN pose 82 questions spécifiques, réparties en sept catégories :

1. Informations générales sur le marché immobilier. FinCEN cherche à mieux comprendre le marché immobilier résidentiel et commercial. L’ANPRM pose 20 questions sur les transactions typiques, y compris quels professionnels sont impliqués, quels produits et services sont utilisés, quel type de diligence raisonnable est effectué et comment les paiements sont effectués.

2. Quels sont les risques de blanchiment d’argent dans les transactions immobilières ? L’ANPRM reconnaît les différentes pratiques, coutumes et exigences pour les transactions immobilières dans diverses juridictions. Le FinCEN sollicite des commentaires sur des pratiques particulières de l’industrie susceptibles d’être abusives.

3. Quelles transactions immobilières doivent être couvertes ? Le FinCEN sollicite des commentaires sur les entités et les achats qui devraient être couverts, y compris la portée géographique de la règle. Compte tenu de la distinction entre les risques de LBC/FT soulevés par les transactions immobilières résidentielles et commerciales, le FinCEN demande si le risque de LBC/FT posé par les transactions immobilières commerciales est suffisant pour justifier les charges que les programmes de déclaration ou de LBC/FT pourraient imposer. Les questions portent également sur la question de savoir si la couverture géographique d’une règle devrait être limitée aux emplacements à risque plus élevé, ou s’il existe des seuils de valeur transactionnelle particuliers qui pourraient être adoptés pour limiter la charge administrative d’exiger des rapports sur les transactions potentiellement à faible risque.

Compte tenu de l’utilisation courante des sociétés écrans, le FinCEN demande quels types d’entités impliquées dans les transactions devraient être couverts par la règle. En vertu des OGT, les achats en espèces par les entités juridiques suivantes sont des transactions à déclarer : sociétés, sociétés à responsabilité limitée, partenariats, autres petites entreprises et autres entreprises dont les actions ordinaires ou les actions analogues sont réglementées par la Securities and Exchange Commission (SEC) ou une organisme d’autoréglementation enregistré auprès de la SEC, ou une entité détenue uniquement par une telle entreprise. L’ANPRM suggère que le FinCEN envisage d’inclure également les transactions impliquant des fiducies dans la règle. Le FinCEN demande également des commentaires sur la manière de traiter les personnes physiques qui achètent un bien pour un autre (acheteurs en homme de paille).

4. Quelles personnes devraient être tenues de déclarer les informations concernant les transactions immobilières au FinCEN ? L’ANPRM demande des commentaires sur les entités impliquées dans chaque transaction non financée qui devraient être tenues de respecter les exigences de tenue de registres et de déclaration imposées par le FinCEN. Le FinCEN reconnaît les nombreux professionnels impliqués dans les transactions immobilières (tels que les courtiers, les agents, les sociétés de titres, les agents de clôture, les avocats et les institutions financières ou les commerces ou entreprises non financiers), et l’ANPRM cherche à savoir quels acteurs seraient les mieux placés pour fournir des informations. pour aider aux efforts de LBC/FT. En outre, l’ANPRM suggère d’imposer potentiellement différentes obligations de déclaration pour différentes entités, notant que les OGT actuellement en place n’imposent des exigences qu’aux sociétés de titres, laissant aux mauvais acteurs la possibilité de refuser de souscrire une assurance titres et d’échapper à la transparence AML/CTF.

En outre, le FinCEN note que certaines transactions immobilières commerciales peuvent être considérées comme des transactions en espèces et assujettir les entités concernées à des obligations de déclaration. Par exemple, les entités finançant un achat en émettant des obligations pourraient être qualifiées de transaction « en espèces » et soumettre l’entité à des exigences de déclaration ou de programme de LBC/FT.

5. Quelles informations le FinCEN devrait-il exiger concernant les transactions immobilières couvertes par une proposition de règlement ? L’ANPRM cherche à mieux comprendre quelles informations sont nécessaires pour atteindre ses objectifs sans être trop lourde. Dans cette section, le FinCEN demande quelles informations la règle proposée devrait exiger sur les acheteurs, les vendeurs, la transaction sous-jacente et les fonds utilisés.

6. Quelles sont les charges potentielles ou les coûts de mise en œuvre d’un éventuel règlement FinCEN ? Afin de minimiser les charges pesant sur l’industrie, l’ANPRM recherche des informations sur la manière dont les réglementations proposées pourraient être mises en œuvre dans les programmes ou procédures actuels. Le FinCEN demande spécifiquement plus de détails sur les coûts de collecte d’informations ou de mise en œuvre d’un programme à long terme. Pour garantir la règle la plus efficace avec des charges minimales, l’ANPRM pose également des questions spécifiques sur les méthodes alternatives et les suggestions proposées par l’industrie.

7. Le FinCEN devrait-il promulguer des exigences générales de tenue de registres et de déclaration de LBC/FT pour les « personnes impliquées dans les clôtures et les règlements immobiliers » ? L’ANPRM propose deux types potentiels d’exigences pour la nature des exigences en matière de tenue de dossiers et de déclaration. Une option serait de cibler une catégorie d’acteurs du marché immobilier qui ont accès à des informations particulièrement précieuses et qui exigent de ces personnes et/ou entités qu’elles maintiennent certaines procédures de LBC/FT, y compris la collecte et la communication d’informations transactionnelles pertinentes aux autorités américaines. La deuxième option proposée par le FinCEN est la promulgation d’obligations plus généralisées pour les personnes impliquées dans des clôtures et des règlements immobiliers non financés de déposer des SAR et d’établir des programmes de LBC/FT. Il convient de noter que la mise en œuvre des programmes de LBC/FT peut être lourde et inclurait probablement des exigences pour établir des politiques et procédures efficaces, nommer un responsable de la conformité, mettre en œuvre des programmes de formation des employés et de surveillance des transactions, et subir des tests indépendants.

Plats à emporter

Bien que l’étendue des nouvelles règles reste incertaine, le FinCEN a clairement indiqué qu’il considérait le marché immobilier comme un domaine de risque clé de LBC/FT, et que l’imposition d’obligations de déclaration aux sociétés d’assurance titres a fourni des informations précieuses pour aider les autorités américaines à prévenir et détection du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme. Les réglementations qui pourraient résulter de ce processus d’élaboration de règles peuvent imposer des charges importantes à une industrie qui, à ce jour, a fonctionné en grande partie à l’abri de la réglementation LAB/CTF. Les intervenants de l’industrie intéressés ont jusqu’au 7 février 2022 pour soumettre des commentaires sur les nombreux aspects critiques de cette règle. Compte tenu en particulier de la méconnaissance relative de l’agence avec cette industrie, les commentaires que le FinCEN reçoit sont susceptibles d’affecter considérablement le processus final d’élaboration des règles.

Nous continuerons de surveiller les développements et de fournir une mise à jour au fur et à mesure que ces réglementations prendront forme. Dans l’intervalle, les parties intéressées devraient consulter un conseiller juridique concernant les implications potentielles de l’avis FinCEN par rapport à leurs activités particulières et déterminer si des commentaires sur tout aspect de la proposition de l’agence seraient prudents.

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